Suspensión del plazo de solicitud de concurso de acreedores durante el estado de alarma

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La Ley Concursal, en su artículo 2  establece que “la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común”, considerando que “se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”.

Más adelante, impone al deudor el deber de solicitar la declaración del concurso en los dos meses posteriores a la fecha en que hubiera conocido, o debido conocer, éste estado de insolvencia (artículo 5).

La interrupción  de este plazo es una de las decisiones tomadas Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19.

Esta medida se encuentra en la línea de la suspensión de los plazos procesales y de los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos, acordada por el Consejo General del Poder Judicial.

¿En qué consiste esta medida?

Según el artículo 43 del RD-Ley 8/2020, el deudor que se encuentre en situación de insolvencia, no tendrá el deber de solicitar la declaración del concurso de acreedores.

La norma establece distinciones según se trate de un concurso voluntario o uno necesario.

Los concursos voluntarios tendrán preferencia, debiendo admitirse a trámite antes que los necesarios, aunque su solicitud se haya presentado con posterioridad.

Los concursos de acreedores no se admitirán a trámite  hasta que no trascurran dos meses desde el fin del estado de alarma.

Resulta llamativa la contradicción en la que cae este artículo.

Por un lado suspende la obligación de pedir el concurso durante  la vigencia del estado de alarma.  Por otro lado, hace referencia a los concursos que “se hubieran presentado durante ese estado”.

Dado que la actividad judicial se ha paralizado, los plazos procesales se ha suspendido, y el deber de pedir el concurso interrumpido, no debe presentarse ninguna solicitud de concurso de acreedores mientras nos encontremos en este estado excepcional.

Comunicación previa al Juzgado de lo Mercantil.

Tampoco habrá que solicitar la declaración de concurso de acreedores si,  con anterioridad al estado de alarma:

  • Se hubiese comunicado al Juzgado competente para la declaración del concurso:
    • La iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación,
    • Un acuerdo extrajudicial de pagos,
    • O el intento de obtener adhesiones para una propuesta anticipada de convenio.
  • Hayan pasado tres meses desde esta comunicación sin haberse logrado cualquiera de estos tres posibles pactos.

Con esta previsión legal el RD-ley 8/2020, evita que la actual situación de emergencia que vivimos, pueda abocar al deudor insolvente  a incurrir en la causa de declaración del concurso culpable, consistente en faltar a la obligación de solicitar el concurso en plazo.

Si necesitas cualquier aclaración sobre esta medida, pídela en los comentarios.

Foto: Robert Metz para unsplash.com

Concurso de acreedores: continuidad de la actividad y bienes sujetos a garantía real.

Concurso de acreedores: continuidad de la actividad y bienes sujetos a garantía real.

Imagina que eres el dueño de un concesionario de coches. Abriste tu negocio en la época de bonanza economica cuando los vehículos se vendían como rosquillas. Despúes vino la crisis y las ventas descendieron. Necesitabas financiación y acudiste al banco, constituyendo una hipoteca sobre la nave en la que tienes establecido el concesionario.

Las cosas no han ido a mejor, no puedes hacer frente a los pagos y has tenido que solicitar el concurso de acredores. Ahora que el Juzgado de lo Mercantil lo ha acordado, quieres sacar tu empresa a flote pero está la hipoteca. El banco la ha ejecutado y quiere hacerse con la nave. Sabes que te dieron el préstamo  y tienes que devolverlo pero, si el banco se queda con tu establecimiento, ¿cómo vas a seguir vendiendo coches ahora que parece que el mercado vuelve a animarse?  ¡Tiene que haber una solución! Si, la hay. La respuesta se encuentra en los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal.

Cuando se declara el concurso de acreedores y existen fincas hipotecadas cuyas cuotas del préstamo no están al día, lo primero que suele hacer el acreedor, normalmente un banco, es solicitar que se declare que esos bienes no están afectos a la actividad que desarrolla la entidad en concurso.

¿Por qué? Porque si no están vinculados al desenvolvimiento de la labor de la empresa, puede iniciar o continuar, depende del caso, el pertinente procedimiento de ejecución.

La situación cambia, y mucho, si las fincas están ligadas a la consecución del objeto de la concursada. En este caso no puede el hipotecante entablar la ejecución, o seguirla si ya está en tramitación, hasta que:

  • Se apruebe un convenio sin repercusión alguna en el ejercicio de este derecho.
  • Pase un año desde que se declara el concurso acreedores sin que se haya abierto la fase de liquidación.

¿Qué sucede entonces?  ¿Qué devenir toma el proceso?

Los trámites que hay que seguir para determinar el destino de los bienes sobre los que hay constituida una garantía real.

La forma de proceder es la siguiente. Declarado el concurso, el acreedor insta al Juzgado de  lo Mercantil que lo está tramitando a declarar que los bienes sobre los que tiene constituida la garantía real, no están afectos a la actividad empresarial o profesional de la concursada y, por ello, no son necesarios para su continuidad. Recibida su solicitud, el Juzgado dará traslado a la administración concursal para que se manifieste sobre este aspecto.

Aquí la administración concursal tendrá que contrastar cual es la realidad de las fincas y de la actividad de la concursada. Lo primero que tiene que ver es si la concursada sigue funcionando, si continua con su trabajo. Ante una respuesta afirmativa, deberá  verificar la relevancia que en normal devenir de su actividad tienen los bienes hipotecados, si entran dentro del proceso productivo o de prestación de servicios de la empresa.

La administración concursal debe ser rigurosa en esta tarea. Las manifestaciones en el sentido de afección o no de los bienes a la actividad de la concursada, tienen una importante repercusión para todos los implicados en el proceso.  El criterio por el que debe guiarse, más que contable, ha de ser funcional.

Comprobar cual es la realidad del funcionamiento de la empresa y en que medida se utilizan los bienes sobre los que se ha pedido que se manifieste. Dicho con otras palabra, la administración concursal tiene que ver que si la concursada, por ejemplo, se dedica al cultivo de patatas, las fincas se están empleando para plantar patatas y no están sin uso o empleadas en otra cosa que nada tiene que ver.

Recibidas las alegaciones de la administración concursal, el Juzgado de lo Mercantil dictará resolución en la que estimará si todas o parte de las fincas hipotecadas, están afectas o no a la actividad empresarial de la concursada y, muy importante, si son necesarias para la continuidad de su actividad.

Con esta previsión legal se busca un justo equilibrio entre la satisfacción del acreedor hipotecante y la buena marcha del proceso concursal que permita a la empresa salir adelante.

Ya tenemos la resolución del Juzgado ¿ahora qué?

La resolución del Juzgado de lo Mercantil solo puede ir en dos sentidos. O bien declara que las fincas están afectas a la actividad empresarial y profesional de la concursada y son necesarias para continuar con ella, o bien establece lo contrario.

En el primer caso, el procedimiento de ejecución para recuperar esas fincas no puede iniciarse o, si ya está en tramitación, debe suspenderse. En el segundo, si puede comenzar o continuar.

Lo discutido en este ocasión es que Juzgado debe encargarse de su tramitación. La redacción del artículo 57 de la Ley Concursal ha dado lugar a interpretaciones contradictorias de nuestros tribunales. Frente a los que defienden que será el Juzgado de lo Mercantil quién, en pieza separada del concurso de acreedores, deba asumir la ejecución, cada vez se abre más paso la opinión de quienes consideran que, aportando el testimonio de dicha resolución, debe ser el Juzgado de Primera Instancia correspondiente, quien se ocupe.

Foto: Jayphen Simpson para www.unsplash.com

 

Principales diferencias entre el concurso de acreedores voluntario y el necesario.

concurso de acredores voluntario

El concurso de acreedores, procedimiento judicial previsto para las situaciones de insolvencia y regulado en la Ley Concursal, puede ser voluntario o necesario.

Su encuadre en una u otra categoría no es indiferente, y es importante tener claro el origen de esta distinción y sus consecuencias.

 

La solicitud del concurso de acreedores: el punto de partida.

La primera ocasión en la que la Ley Concursal hace mención al carácter voluntario o necesario del concurso es en su artículo 21. Dedicado al auto por el que se declara el concurso de acreedores, establece como el primero de los pronunciamientos que debe contener si se trata de un concurso de acreedores voluntario o necesario.

La diferenciación entre un tipo de concurso u otro la fija el artículo 22, y viene dada por quién pide el concurso. Es voluntario el concurso de acreedores cuya primera solicitud la presenta el deudor.

Si el procedimiento no lo pide el deudor, y se insta por un acreedor,  el mediador concursal o los socios, miembros o integrantes personalmente responsables de una persona jurídica, será considerado necesario.

Además, la calificación del crédito del acreedor solicitante varía con respecto a la que obtendría en un concurso voluntario. Y esto no es poca cosa.

 

Los efectos sobre  las facultades de administración  y disposición del deudor respecto de su patrimonio.

Éste es, sin duda, el campo en  el que mayor incidencia tiene  esta clasificación.

La declaración del concurso produce efectos tanto sobre los acreedores como sobre el deudor.

En el caso del deudor, sus facultades patrimoniales se ven claramente condicionadas por la declaración del concurso de acreedores.

Cuando el concurso es voluntario, el deudor mantiene la capacidad de administrar y disponer su patrimonio, siempre bajo la intervención de la administración concursal.

Pero si el concurso es necesario, pierde la posibilidad de gestionarlo, competencia que se otorga a la administración concursal.

Esta es la regla general. De manera excepcional, siempre que esté debidamente motivado y perfiladas las ventajas y riesgos de un cambio, el Juez de lo Mercantil podrá modificar esta pauta.

 

Las funciones de la administración concursal en uno u otro caso.

Acorde con lo que acabamos de exponer, las funciones de la administración concursal varían según se trate de un concurso voluntario o necesario.

Entre sus atribuciones propias  del deudor o de sus órganos de administración, cuando se trata de un concurso voluntario, deberá intervenir las facultades de administración y  disposición del patrimonio del deudor. En concreto deberá:

  • Revisar la formulación de cuentas.
  • Autorizar los actos y operaciones necesarios para la continuidad de la actividad de la concursada.
  • Ante litigios que puedan afectar al patrimonio del deudor, autorizar su desistimiento, allanamiento o transacción.
  • Controlar y gestionar los actos de administración y disposición del órgano de administración de la deudora.
  • Presentar las autoliquidaciones y declaraciones tributarias.
  • Permitir la interposición de demandas.

Si el concurso es necesario, sus atribuciones van más allá, incluyendo:

  • Formular y someter las cuentas anuales a auditoría
  • Tomar cuantas decisiones sean necesarias para que la actividad profesional o empresarial de la concursada no se detenga.
  • Cuando el interés del concurso así lo determine, pedirle al Juez la resolución de aquellos contratos con obligaciones recíprocas cuyo cumplimiento aún no se haya efectuado.
  • Presentar las autoliquidaciones y declaraciones tributarias.

 

La fase de liquidación: el momento en el que desaparecen las diferencias.

Los distintos efectos que sobre las facultades patrimoniales del deudor tiene la clasificación del concurso como voluntario o  necesario se mantienen durante las fases común y de convenio del procedimiento.

Acordada la apertura de la fase de liquidación, independientemente del tipo de concurso del que se haya tratado, se suspenden todas y cada una de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio.

 

Un concurso necesario, ¿es un concurso culpable?

No. La calificación del concurso como fortuito o culpable, no está vinculada a la previa consideración de un tipo u otro de concurso de acreedores.

© María Dolores Martínez Pérez.

Foto: Farzad Nazifi para www.unsplash.com

Un acercamiento al acuerdo extrajudicial de pagos.

Introducido en  la Ley Concursal en el año 2013, el acuerdo extrajudicial de pagos es un mecanismo legal que tiende a resolver situaciones de pequeña insolvencia  fuera de un procedimiento judicial que es largo, complicado y tortuoso.

Como presupuesto para acudir al acuerdo extrajudicial de pago, tenemos que partir de la base de la  insolvencia del deudor o  de la previsión que no va a poder hacer frente  con regularidad a sus pagos corrientes. Y siempre que su deuda sea inferior a  5 millones de euros.

¿Quiénes pueden acogerse a un posible acuerdo extrajudicial de pagos?

Podrás utilizar este instrumento legal está si eres un deudor individual, tanto particular como empresario, profesional o autónomo

Una persona jurídica también podrá hacer uso de esta opción legal, siempre que cumpla los siguientes requisitos: 

  1. Encontrarse en estado de insolvencia.
  2. Si el acuerdo no prosperase, su concurso de acreedores no sería calificado de especial complejidad por la Ley Concursal.
  3. Contar con activos suficientes para pagar los gastos propios del acuerdo.

La realidad, recogida por la Estadística Concursal de Registradores de España, nos demuestra que el número de sociedades que acude a este procedimiento es irrelevante.

Estarás al margen del acuerdo extrajudicial de pagos si:

  • Tienes una condena  penal previa en los 10 años anteriores por determinados delitos económicos, patrimoniales o fiscales.
  • En los 5 años anteriores has alcanzado otro acuerdo judicial de pagos, un acuerdo de refinanciación o has sido declarado  en concurso de acreedores.

¿Cuáles son sus efectos?

  1. El deudor podrá continuar con su actividad pero sin realizar operaciones  extraordinarias.
  2. Los acreedores no podrán ni iniciar ni continuar procedimientos de ejecución, ni mejorar su situación frente al deudor.

¿Cómo se desarrolla el expediente?

El procedimiento es el siguiente:.

  1. El deudor solicitará, mediante formulario normalizado acompañado de inventario y lista de acreedores, al Notario o Registrador Mercantil, el nombramiento de mediador concursal.
  2. Nombrado el mediador y aceptado el cargo, comunicará al Juzgado de Primera Instancia o de Lo Mercantil que corresponda, que ha recibido la solicitud.
  3. El mediador concursal convocará una reunión con los acreedores y el deudor para negociar una propuesta de acuerdo que puede incluir medidas tales como :
    • Esperas por plazo inferior a 10 años.
    • Quitas
    • Cesiones de bienes o derechos a los acreedores.
    • Conversión de deuda en acciones o participaciones sociales de la mercantil deudora.
    • Conversión de deuda en ciertos tipos de préstamo.
  4. Finalmente se produce la votación que, para salir a adelante, la Ley Concursal exige una determinadas mayorías. Si el  acuerdo se aprueba, el mediador quedará encargado de vigilar su cumplimiento. Si no sale adelante, el mediador concursal tendrá que solicitar la declaración de concurso de acreedores del deudor, obligación que también se da si el acuerdo se incumple.

El acuerdo podrá ser impugnado por las causas y en los casos que la Ley Concursal prevé de manera expresa.

Es obligatorio resaltar que los créditos con garantía real poseen una regulación especial dentro del acuerdo, como por ejemplo, no se vinculan al acuerdo salvo en determinadas circunstancias.

Por último, una vez aprobado el acuerdo, se elevará a escritura pública, cerrándose el expediente. 

Fotografía de Chris Liverani para Unsplash

Descubre el contenido del deber de colaborar e informar en el concurso de acreedores.

colaboración e información en el concurso de acreedores

De nuevo quiero hablarte del concurso de acreedores, el procedimiento previsto por nuestro ordenamiento para regular, e intentar resolver, (desgraciadamente no siempre), las situaciones en las que no se puede hacer frente de forma regular a las obligaciones de pago.

Cuando se dicta el auto que lo declara, tanto si el concurso es voluntario como necesario,  inmediatamente se producen repercusiones sobre el deudor, los acreedores, los contratos y los actos perjudiciales para la masa activa del concurso.

Entre los efectos que el concurso de acreedores despliega sobre el deudor se encuentra el deber de colaborar e informar, obligación prevista en el artículo 42 de la Ley Concursal.

¿Frente a quiénes tiene la obligación de colaborar e informar el deudor?

La Ley tiene prevista que comparezca ante:

  • El Juzgado de lo Mercantil.
  • La administración concursal 

¿En qué consiste esta obligación?

En presentarse para colaborar  e informar de todo lo necesario para el interés del concurso. Lo habitual es que se necesite que aclare, precise o facilite documentación sobre aspectos concretos: datos que aparecen en contabilidad, documentos que soportan operaciones, funcionamiento de la empresa, etc. 

¿Sobre qué personas concretas recae esta responsabilidad?

Este deber se encuentra encomendado a:

  • El deudor persona física.
  • Si la concursada es una persona jurídica le corresponde a:
    • Los administradores.
    • Los apoderados.
    • Los liquidadores.
    • Cualquiera que haya ostentado estos cargos en los dos años anteriores a la declaración del concurso. 

Este cometido se desarrolla dentro del campo de actuación que cada uno de estos intervinientes haya tenido según el cargo ostentado y su duración temporal. 

En algunos casos, la jurisprudencia ha considerado que esta obligación recae también sobre los que han desarrollado estas funciones de hecho, a pesar de no ser los representantes de derecho de las personas jurídicas.

Consecuencias del incumplimiento de este deber.

Son dos las repercusiones de que la persona concursada, no contribuya en aclarar todo lo necesario para el interés del concurso. 

La primera de ellas, la que la Ley Concursal no dice pero que es de sentido común, es el entorpecimiento del proceso. No podrá desarrollarse como es debido si el Juzgado de lo Mercantil no dispone de todas las aclaraciones que son necesarias ni si la administración concursal no encuentra la cooperación imprescindible para poder desarrollar las funciones que tiene encomendadas. Y esta falta de buena sintonía lo único que consigue es perjudicar tanto a la propia concursada, (aunque a veces pueda pensar lo contrario), como a sus acreedores.

La segunda es que su incumplimiento constituye uno de los supuestos de declaración de culpabilidad del concurso, con las graves sanciones que puede llevar aparejadas para la deudora y/o las personas que han actuado en su nombre.

© María Dolores Martínez Pérez.

© Sinderiza C.B.

Foto: Danielle MacInnes para unsplash.com 

Cuando la cosa se tuerce… y el concurso de acreedores se declara culpable

Un concurso de acreedores es un procedimiento judicial previsto para cuando una persona o empresa no puede hacer frente a sus pagos ordinarios. La Ley Concursal entiende qué se produce una insolvencia y articula una serie de mecanismos para intentar una viabilidad de la empresa y de la satisfacción más adecuada de los acreedores. Si esto no es posible hay que proceder la liquidación de los bienes y derechos.

Dentro de este complejo proceso hay prevista una sección, la de calificación, en la que se determina si esta situación de insolvencia ha sido o no provocada por los responsables de la persona jurídica. La conclusión a la que se llegue, y la resolución que dicte el juez en este sentido, tiene importantes consecuencias. Pero vayamos paso a paso.

La calificación del concurso de acreedores: fortuito o culpable.

Un concurso de acreedores puede ser calificado como fortuito o culpable. Si se adjetiva como fortuito, la concursada o sus representantes legales no se consideran causantes de la insolvencia y no tendrán que afrontar ningún tipo de consecuencia, pudiendo continuar con su trayectoria empresarial sin ningún lastre.

Muy distinta será su situación si se determina que el concurso es culpable.

El criterio que tiene la ley para conceder una u otra calificación es negativo: el concurso es fortuito cuando no es culpable.

¿Cuales son las causas de culpabilidad del concurso de acreedores?

Los motivos por los que un concurso puede llegar a conceptuares como culpable se dividen en dos grupos:

  • Las que no admiten prueba en contrario, recogidas en el artículo 164 de la Ley Concursal.
  • Las previstas en el artículo 165 de la Ley Concursal, que si permiten prueba en contrario.

A su vez, las causas de culpabilidad del artículo 164 engloban dos clases diferentes:

  • Aquellas que requieren un resultado de generación o agravación de la insolvencia de la concursada y que nos encontramos en el apartado 1 de este precepto.
  • Las del apartado 2 de este mismo artículo y para la que no se exige que se produzca ese resultado. Tan sólo es necesario que se realice alguna de las conductas que describe y que son:
    • Actividades relacionadas con la contabilidad: incumplir la obligación de llevar la contabilidad, realizar una doble contabilidad o que de la misma no pueda desprenderse la verdadera situación patrimonial de la concursada por la existencia de irregularidades relevantes.
    • Aquellas vinculadas a la documentación del procedimiento: aportar documentos inexactos o falsos a la solicitud del concurso de acreedores o posteriormente durante la tramitación.
    • Incumplir el convenio de forma imputable al concursado, debiendo el juez de oficio abrir la liquidación.
    • Alzarse el deudor con sus bienes o entorpecer la eficacia de cualquier embargo iniciado o previsible.
    • Extraer fraudulentamente bienes o derechos del patrimonio del deudor en los dos años anteriores a la declaración del concurso.
    • Realizar actos  tendentes a simular un patrimonio ficticio del deudor antes de que se produzca la declaración del concurso.

El artículo 165 establece como causas de culpabilidad:

  • No solicitar la declaración del concurso de acreedores cuando existía la obligación legal de hacerlo.
  • Infringir el deber de colaboración del concurso o no facilitar la información precisa para el interés del concurso, ya sea al juez o a la administración concursal. O no asistir a la junta de acreedores cuando su presencia pudiera condicionar la adopción del convenio.
  • No formular cuentas anuales cuando estaba obligado a hacerlo o no someterlas a auditoría, ni depositarlas en el Registro Mercantil en los tres ejercicios anteriores a la declaración del concurso.

¿Qué consecuencias tiene para los responsables de la concursada la declaración de culpabilidad?

Te comentaba al principio que la adjetivación del concurso como fortuito o como culpable tiene repercusiones muy diferentes. Si es fortuito, los representantes legales de la concursada no tendrán responsabilidad alguna. La cosa cambia, y mucho, si se entiende que el concurso es culpable.

En este caso, la sentencia necesariamente tiene que incluir:

  • Las personas a la que atañe la calificación de culpabilidad y cómplices si los hay. Estamos hablando de los administradores, liquidadores y apoderados.
  • El periodo de inhabilitación durante el que no pueden administrar bienes ajenos o representar a otra persona. Su duración puede oscilar entre dos y quince años.
  • La pérdida de cualquier crédito que pudieran tener frente a la concursada.
  • Quizá la sanción más grave:  condenar al pago del déficit concursal.

Dada la trascendencia que tiene imponer el pago del déficit concursal, para que esta consecuencia pueda fijarse han de concurrir una serie de requisitos. Para empezar no se trata de un régimen automático de responsabilidad, es necesaria una justificación añadida. No es suficiente que se produzca la calificación culpable del concurso de acreedores ni que no hayan existido bienes suficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada. Hace falta que la conducta del afectado por la calificación haya contribuido a esta situación.

¿Quienes pueden solicitar la calificación del concurso como culpable?

Tan sólo están facultados para pedir la calificación del concurso como culpable la administración concursal y, en su caso, el Ministerio Fiscal. A ellos corresponden razonar y documentar los hechos que tienen trascendencia para esta sugerencia y dentro de que causas de las previstas por la ley se incardinan. Deberán además plantear la persona o personas a las que debe afectar la calificación y realizar una propuesta de las concretas medidas que deben imponerse.

Los acreedores y los demás interesados no poseen esta legitimación. Lo que si pueden hacer es intervenir, por ejemplo, proponiendo prueba, para que la calificación formulada pueda salir adelante.

Hasta aquí mi aproximación al complejo tema de la culpabilidad en el concurso de acreedores. Hay mucho sobre lo que hablar y profundizar en este tema ¡te espero en los comentarios! ¿o prefieres otra entrada dedicada a algún aspecto concreto? ¡soy toda oídos!

© María Dolores Martínez Pérez

© Sinderiza C.B.

Foto: Alice Pasqual  para www.unsplash.com

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